Nadat partijen het onderling eens zijn over de hoofdlijnen van de transactie, start de uitwerking hiervan in de koopovereenkomst. Daarbij verschuift de focus vaak naar de risicoverdeling: garanties en vrijwaringen zijn daarbij bepalend voor wie na de transactie de gevolgen draagt van onvoorziene feiten of bekende risico’s.

Garanties

Een garantie betreft een contractuele verklaring van de verkoper dat een bepaald feit of een bepaalde toestand juist is op een bepaald moment, bijvoorbeeld de ondertekendatum of de leverdatum. Typische voorbeelden zijn garanties over de juistheid van de jaarrekening, de bevoegdheid van verkoper tot het aangaan van de koopovereenkomst of de naleving van wet- en regelgeving.

Indien een garantie onjuist blijkt, is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Voor aansprakelijkheid is niet vereist dat de verkoper wetenschap had van de onjuistheid. De koper hoeft uitsluitend aan te tonen dat de gegarandeerde situatie afwijkt van de werkelijkheid. De schade wordt doorgaans bepaald aan de hand van het waardeverlies van de onderneming.

Garanties verschaffen de koper aldus een algemene zekerheid over de staat van de onderneming en dwingen de verkoper tot zorgvuldige formulering van zijn verklaringen.

Vrijwaringen

Een vrijwaring heeft een ander karakter. Daarbij erkennen partijen dat een concreet en reeds geïdentificeerd risico bestaat en spreken zij af dat de financiële gevolgen daarvan niet voor rekening van de koper komen. Veelvoorkomende vrijwaringen zien op lopende geschillen, fiscale onderzoeken of arbeidsrechtelijke kwesties.

Indien het risico zich verwezenlijkt, kan de koper op grond van de vrijwaring in de overeenkomst vergoeding vorderen van de daaruit voortvloeiende schade of kosten. Het intreden van het benoemde risico is voldoende om beroep te doen op vergoeding van de schade of kosten.

Let op: op een risico dat door koper tijdens het due diligence onderzoek had kunnen worden geconstateerd, kan koper geen beroep meer doen middels een garantie.

Verschil in werking en risicoverdeling

Het onderscheid tussen garanties en vrijwaringen is essentieel. Garanties hebben een algemeen karakter, terwijl vrijwaringen daarentegen specifiek zijn en gericht op bekende, afgebakende risico’s die meestal zijn gebleken uit het zogeheten due diligence onderzoek dat koper heeft verricht naar de onderneming van verkoper. Let op: op een risico dat door de koper tijdens het due diligence onderzoek had kunnen worden geconstateerd, kan geen beroep meer worden gedaan middels een garantie.

Voor de verkoper brengen garanties een bredere aansprakelijkheid met zich, aangezien ook voor hem onbekende gebreken tot claims kunnen leiden. Vrijwaringen zijn beperkter en bieden meer voorspelbaarheid, omdat het risico vooraf concreet is omschreven. Voor de koper geldt dat bij een garantie aangetoond moet worden dat sprake is van een situatie die afwijkt van de afgegeven garantie, terwijl bij een vrijwaring het optreden van het risico volstaat.

Contractuele aandachtspunten

Bij de onderhandelingen over garanties en vrijwaringen is het van belang om:

• bepalingen zo concreet en nauwkeurig mogelijk te formuleren;
• bekende risico’s expliciet te inventariseren en per risico een bewuste keuze te maken om deze al dan niet als vrijwaring op te nemen;
• duidelijke afspraken te maken over het melden en de mogelijkheid tot claimen van schade of kosten;
• beperkingen vast te leggen, zoals looptijden, aansprakelijkheidsplafonds en drempelbedragen.

De vraag omtrent hoe je het beste invulling kunt geven aan de bovenstaande punten, hangt uiteraard af van de vraag of je handelt als koper of verkoper.

Afsluitend

Garanties en vrijwaringen vervullen ieder een eigen functie binnen de koopovereenkomst. Garanties zien op vaststelbare feiten, terwijl vrijwaringen bedoeld zijn ter afdekking van bekende risico’s. Een zorgvuldige en duidelijke vastlegging voorkomt interpretatiegeschillen en draagt bij aan een evenwichtige risicoverdeling na afronding van de transactie.

Het is raadzaam om – ongeacht of je koper of verkoper van de onderneming bent – een juridisch adviseur in te schakelen die je hierbij kan ondersteunen.