Uitgangspunt: het instructierecht van de werkgever

De wet biedt elke werkgever een instructierecht. Dat betekent dat hij werknemers voorschriften mag geven over hoe het werk verrichten moet worden, maar ook over het bevorderen van ‘de goede orde in het bedrijf’. Een voorbeeld van zo’n instructie is het moeten dragen van bedrijfskleding.

Het dragen van een mondkapje valt ook onder dit instructierecht. Hoe ver reikt dat recht dan, is de volgende vraag. Rechters zeggen daarover dat een instructie zeker grenzen heeft. Een instructie  mag niet in strijd zijn met goed werkgeverschap, de redelijkheid en billijkheid of fundamentele grondrechten van de werknemer.

Botsende grondrechten van werknemers

Ieder van ons heeft op grond van artikel 10 Grondwet recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Dit grondrecht gaat ook over de lichamelijke onaantastbaarheid van de burger/werknemer. Inperking van dit grondrecht kan bij wet, en daar komt de Coronawet in beeld. Als de Corona-noodwet in werking treedt, mag de mondkapjesplicht in principe ingevoerd worden ondanks een eventuele aantasting van een grondrecht. Maar…ook hier zit nog steeds ruimte voor een belangenafweging.

Als inbreuk op een grondrecht van een werknemer wordt gemaakt, mag dat alleen als het een legitiem doel dient, noodzakelijk is én als die inbreuk in verhouding staat tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel. De werkgever moet bovendien aannemelijk maken dat hij zijn doel niet op een andere manier kan bereiken.

Kijken we naar het mondkapje, dan moet de inbreuk die de Corona-noodwet toestaat, worden afgewogen tegen deze criteria.

Legitiem doel?
Het voorkomen van verspreiding van het coronavirus op de werkvloer is een legitiem doel van een werkgever, die immers een zorgplicht heeft voor gezonde arbeidsomstandigheden.

Noodzakelijk?
Is de mondkapjesplicht noodzakelijk om dit legitieme doel te bereiken? Die vraag staat sterk ter discussie. Het RIVM zelf heeft al gezegd dat het dragen van niet-medische mondkapjes weinig effect heeft. Zie https://www.rivm.nl/coronavirus-covid-19/mondkapjes. Zolang niet vaststaat dat mondkapjes verspreiding van het coronavirus voorkomt, is niet voldaan aan het noodzakelijkheidscriterium.

Redelijke verhouding tot werkgeversbelang?
Er moet een belangenafweging plaatsvinden tussen het belang van werknemers (bescherming lichamelijke integriteit) en het belang van de werkgever (voorkomen van besmetting van zijn personeel). Het belang van de werkgever is groot, want besmette werknemers moeten worden doorbetaald en kunnen niet altijd thuis dezelfde productie leveren. Het belang van de werknemer is dat het dragen van mondkapjes een negatieve invloed op zijn gezondheid zou kunnen hebben. Welk belang zwaarder weegt is lastig objectief te beoordelen. Daar kunnen juristen niet over oordelen.

Hoe langer een werknemer een mondkapje moet dragen, hoe schadelijker het effect op zijn gezondheid kan zijn en hoe eerder zijn belang zwaarder gaat wegen dan die van de werkgever. Dit zal per situatie bekeken moeten worden.

Kan het anders?
Een werkgever moet onderzoeken of zijn doel met minder ingrijpende maatregel kan worden bereikt. Denk bijvoorbeeld aan de kassière die achter een plastic scherm kan werken, terwijl hun collega vakkenvullers door de winkel moeten bewegen. Dan is voorstelbaar dat de vakkenvullers wel een mondkapje moeten dragen en de kassières niet.

Instemmingsrecht OR
Is er een ondernemingsraad, dan heeft deze een instemmingsrecht voor het invoeren van een mondkapjesplicht. De OR kan het beleid van de werkgever dus ook nog beïnvloeden.

Conflict: wat nu?

Als een werknemer geen mondkapje wil dragen, ga dan samen in gesprek en achterhaal waarom hij weigert. Misschien zijn daar medische redenen voor. Probeer de bezwaren weg te nemen of samen een alternatief te bedenken. Weigert de werknemer dan ten onrechte nog steeds? Dan hangt het van de omstandigheden van het geval af welke arbeidsrechtelijke maatregelen je als werkgever kan nemen. Je begint met een waarschuwing. Als een werknemer zonder mondkapje zijn werkzaamheden niet kan of mag uitoefenen en er is geen alternatief, dan kunnen verdergaande maatregelen worden genomen, zoals loonstopzetting of – in het uiterste geval – ontslag.

Conclusie

Er is maatwerk nodig om de vraag goed te beoordelen. Soms is er een mondkapjesplicht, soms niet.  Als de overheid mondkapjes verplicht gaat stellen via de Corona-noodwet, dan zouden werkgevers en werknemers in hun eigen situatie alsnog een afweging van de hier genoemde criteria moeten toepassen.