De medio oktober jl. gepubliceerde uitspraak over het heimelijk mogen filmen van een zieke werknemer door een recherchebureau, heeft veel aandacht gekregen in de media. Onze collega Wendy Rijcken die de werkgever in deze zaak bijstond, is sindsdien meermalen benaderd voor een toelichting op de feiten van deze gewonnen ontslagprocedure. Het op rtlnieuws.nl gepubliceerde artikel is wel 300.000 maal aangeklikt en de persoonlijke Linkedin post van Wendy kreeg ruim 1200 likes, vooral van werkgevers, HR medewerkers, juristen en rechercheurs.

De aandacht voor deze uitspraak is niet verrassend, want het onderwerp raakt velen. Immers, welke werkgevers of HR medewerker herkent het niet? Je voelt wantrouwen bij een zieke werknemer die in zijn privéleven activiteiten verricht die niet passen bij de ziekmelding. Het gaat vaak om werknemers die fysieke klachten zouden hebben maar ondertussen wel elders werken of in huis aan het klussen zijn. Hoe ga je om met dergelijke vermoedens? Wanneer mag je een werknemer (laten) controleren met een verborgen camera? Waar ligt de grens tussen privacy van de werknemer en het belang van een werkgever bij waarheidsvinding?

Doel heiligt de middelen

Wendy Rijcken heeft in deze procedure met succes kunnen bepleiten dat het werkgeversbelang voorrang moest krijgen. De Utrechtse kantonrechter stond een meerdaagse rechercheonderzoek met een camera op het huis van de klussende werknemer toe en het ontslag op staande voet hield stand. Deze uitspraak geeft een waardevolle toevoeging aan de bestaande – summiere – jurisprudentie over proportionele, gerechtvaardigde privacy schending en geeft ruimte en hoop aan werkgevers.   

Over dit onderwerp is in de wet niets geregeld. De antwoorden liggen in de rechtspraak besloten. Bestuderen we vergelijkbare situaties over het volgen van zieke werknemers, dan zien we dat werkgevers in de meeste gerechtelijke procedures aan het kortste eind trekken, en dat geeft aan dat we deze ‘succeszaak’ goed in perspectief moeten blijven zien. Iedere zaak is uniek en het blijft belangrijk om bij vermoedens van oneerlijke werknemers zorgvuldig onderzoek te doen en beide belangen af te wegen.  

Proportionaliteit

Proportionaliteit is het sleutelwoord bij privacy schending. Het maken van video-opnames met behulp van een verborgen camera als bewijsmateriaal – al dan niet via een recherchebureau – is blijkens de rechtspraak alleen aanvaardbaar bij een concreet vermoeden in combinatie met een proportioneel onderzoek. In de meeste procedures is een anonieme tip over het gedrag van de werknemer de aanleiding voor het wantrouwen van de werkgever. En daar begint direct al de zorgvuldige afweging voor de werkgever. Van wie komt die tip? Hoe objectief en betrouwbaar is deze tip(gever)? Is de werknemer al eens met een vermoeden geconfronteerd en zo ja, hoe reageerde hij daarop?

Afgaan op geruchten is niet voldoende. Hoe duidelijker en concreter blijkt dat een werknemer liegt tegen zijn werkgever en/of bedrijfsarts, hoe eerder controle aanvaardbaar is. En ook de timing speelt een rol. Het te vroeg inschakelen van een recherchebureau wordt een werkgever in hoge mate aangerekend door rechters en dat kan leiden tot een forse schadevergoeding aan de werknemer, in een recente zaak tot wel € 55.000. De grondslag voor zo’n bedrag is dan ‘ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever’.

De hoofdregel is nog steeds dat rechters terughoudend zijn in het aanvaarden van rechercheonderzoek bij zieke werknemers. Er moet echt een concrete verdenking jegens de werknemer bestaan en het onderzoek moet proportioneel zijn. Enkele dagen kortstondig filmen vanaf de openbare weg is wezenlijk anders dan het langdurig volgen van privé aangelegenheden waarbij bijvoorbeeld ook familieleden van de werknemer in beeld komen. Verder moeten de ‘verboden activeiten’ ook worden vergeleken met het (passsende) werk van de werknemer: het in eigen tempo klussen in eigen huis is niet te vergelijken met het 8 uur per dag uitvoeren van arbeidsintensief productiewerk. Alle omstandigheden moeten worden afgewogen en daarom biedt deze voor werkgevers gunstige uitspraak geen vrijbrief voor heimelijke controle.

De werknemer in deze zaak van Jurato’s klant, was een monteur die meerdere malen expliciet tegen zijn werkgever en de bedrijfsarts had gezegd geen auto te kunnen rijden vanwege knieklachten, wetende dat de bedrijfswagens van zijn werkgever veelal automaten zijn. Zelfs toen de HR medewerkster op de bewuste dag van het inschakelen van het recherchebureau een actuele verzuimrapportage had ontvangen waarin stond dat de werknemer passend werk kon verrichten en auto zou moeten kunnen rijden, ontkende de werknemer stellig op haar vraag of hij dus weer wat kon komen werken: “nee dat kan ik niet, die arts begreep mij niet”. In combinatie met het beperkte cameratoezicht – er waren alleen beelden gefilmd die een willekeurige voorbijganger ook had kunnen waarnemen vanaf de openbare weg – oordeelde de rechter dat deze leugenachtige werknemer het onderspit moest delven ten opzichte van het belang van zijn werkgever.   

Wel zien we in de rechtspraak dat als uiteindelijk uit het onderzoek blijkt dat er sprake is van gefingeerde ziekte, het recherche onderzoek vrij snel als proportioneel wordt aangemerkt, zeker wanneer dat onderzoek kort was en zich beperkte tot de openbare weg.

“Bezint eer ge begint” dus. We kunnen ons voorstellen dat deze rechterlijke uitspraak werkgevers goede hoop geeft, maar nuancering is wel op zijn plaats. Werkgevers zijn van harte welkom om met ons juristenteam te sparren over alle mee te wegen factoren die wij dan zullen vergelijken met de actuele jurisprudentie over dit onderwerp. Dit onderwerp leent zich helaas niet voor algemeenheden en snelle conclusies. 

Op 29 november a.s. organiseren de arbeidsjuristen van Jurato een ontbijtsessie voor werkgevers in Veenendaal. Onder het genot van een gezellig en lekker ontbijt praten wij werkgevers en HR medewerkers bij over actualiteiten en daar vormt ontslag op staande voet een onderdeel van.